Skrevet av Camilla Gjørtz
Advokat
Publisert 25. oktober 2020
Camilla Gjørtz

Produktetterligning – gjelder dette meg og min virksomhet?

De aller fleste virksomheter vil oppleve at produkter blir kopiert eller det dukker opp etterligninger av produkter der konkurrerende aktører har lagt seg svært nær egne varemerker eller produktdesign. Når produktet ikke er beskyttet gjennom en formell søknads- eller registreringsprosess slik som ved varemerke-, patent- eller designbeskyttelse, hvordan kan da din virksomhet forhindre rettstridig etterligning og håndheve sine rettigheter? Og hvorfor er dette viktig?

Hvilke rettigheter kan beskyttes?

Studier viser at små og mellomstore bedrifter med immaterialrettslig beskyttelse har over 20% større sjanse for vekst enn tilsvarende bedrifter uten slik beskyttelse. Hvilke rettigheter som kan og bør beskyttes, og hvordan man skal håndheve disse, vil bero på hvilke produkt, varemerker, design, mm. virksomheten besitter. Som vi vil komme tilbake til tør vi påstå at de mest vellykkede virksomhetene ikke nødvendigvis er de med flest rettigheter, men de som har et bevisst forhold til sine immaterielle rettigheter (IP).

Et eksempel på aktiv beskyttelses- (og håndhevings-) strategi er Tripp Trapp-stolen hvor eier har registrert patentbeskyttelse for den tekniske løsningen for flyttbare sitte- og benplater, varemerkebeskyttelse for den tredimensjonale avbildningen av stolen, for varemerket STOKKE TRIPP TRAPP og varemerket STOLEN SOM VOKSER MED BARNET, samt den har opphavsrettsbeskyttelse for formgivningen. I tillegg har de også den subsidiære beskyttelsen for stolen etter markedsføringsloven §§ 30 og 25 som de aktivt håndhever ved å forfølge de tilfeller hvor de mener konkurrenter har lagt seg for nærme deres produkt. Alt dette for å sikre de verdier og den innsats som er lagt i produktutvikling, samt sikre sin markedsposisjon. 

Som det følger av dette, så er både varemerker, design og oppfinnelser alle rettigheter som kan beskyttes. Slik beskyttelse oppnår du ved å registrere rettigheten hos Patentstyret.

Ved å sørge for slik varemerke-, design- og/eller patentbeskyttelse får virksomheten din enerett til kommersiell utnyttelse av produktet, den får et registreringsbevis som gjør det enkelt å bevise eneretten og man kan dokumentere sine rettigheter overfor de myndigheter som har hjemmel til å gripe inn og håndheve overgrep overfor de som kopierer.

Det finnes også rettigheter som ikke kan beskyttes gjennom en formell søknads- eller registreringsprosess, men som kan være vel så viktige for din virksomhet. Dette være seg åndsverk, bedriftshemmeligheter, Know-How og avtaler (for eksempel med ansatte, underleverandører, samarbeidspartnere etc).  

Selv om dette ikke er registrerbare rettigheter, kan de likevel være beskyttet av annen lovgivning. Markedsføringslovens kapittel 6 inneholder blant annet en rekke spesialbestemmelser som skal beskytte næringsdrivendes interesser i markedet, og regulerer blant annet villedende forretningsmetoder, bedriftshemmeligheter, tekniske hjelpemidler, tegninger, oppskrifter, produktetterligning, mv. Markedsføringsloven setter således rammer for næringsdrivendes handlinger ovenfor andre næringsdrivende og er med dette et viktig supplement til immaterielle lover knyttet til opphavsrett, design, foretaksnavn og varemerker.

Hva er produktetterligning?

Når man snakker om piratkopier og produktetterligning går tankene fort til vesker, klokker og klær av tvilsom kvalitet fra markeder og destinasjoner syd for oss. Det finnes imidlertid knapt den varetype som ikke lenger blir kopiert og etterligninger er blitt dagligdags innenfor produktområder som mat og drikke, leketøy, medisiner, møbler, reservedeler til biler og fly, mm.


Foto: Fotograf

Falske varer er et omfattende problem for alle merkevareprodusenter og innførsel. Den mest praktiske problemstillingen for de fleste aktører er likevel ikke den direkte piratkopieringen, men etterligninger der konkurrerende aktører, bevisst eller ubevisst, legger seg litt for nær rettighetshavers varemerker eller produktdesign. Slike produkter kjennetegnes ved at utforming, fargevalg, design og annet ligger så nært et annet eksisterende produkt («originalproduktet») at dette anses å innebære en urimelig utnyttelse av originalproduktet.

Et klassisk eksempel er etterligningen av den kjente Marius-genseren, hvor Næringlivets Konkurranseutvalg uttalte følgende knyttet til spørsmål om innklagede, ved sin bruk av strikkemønsteret, hadde krenket klagers mønster til den kjente Marius-genseren;

«Ved å markedsføre et mønster som er til forveksling likt Marius-mønsteret har innklagede utnyttet klagerens innsats på en urimelig måte».

Som vi vil se nærmere på så er produksjon og salg av etterlikninger i strid med markedsføringslovens regler om produktetterlikning og/eller regler om god forretningsskikk.

Markedsføringslovens forbud

Markedsføringsloven§ 30 gir vern mot etterligning som skjer på en slik måte at det anses som en "urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater" og fører med seg "fare for forveksling". 

I tillegg til spesialbestemmelsene, forbyr markedsføringslovens § 25 handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, og gir anvisning på en alminnelig lojalitetsvurdering. Etterlikningen kan følgelig innebære brudd på god forretningsskikk næringsdrivende imellom, selv om plagieringen ikke nødvendigvis medfører forvekslingsfare etter § 30.  

Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU) uttaler seg i tvister mellom næringsdrivende om brudd på bestemmelsene i markedsføringsloven kapittel 6. Uttalelsene fra Næringslivets Konkurranseutvalg er formelt sett rådgivende og ikke juridisk bindende, men seriøse næringsdrivende legger som regel de rådgivende uttalelsene til grunn.

Saker om produktetterligning (mfl. § 30 og i noen grad § 25) er en gjenganger hos NKU. Sakene omhandler typisk lansering av et produkt som i større eller mindre grad ligner en konkurrents allerede eksisterende produkt.

I tillegg til beskyttelse av produkter i snever forstand, herunder masseproduserte og spesialtilvirkede varer, kan også kjennetegn, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser nyte etterligningsvern. Eksempler på dette er titler på radioprogrammer, programkonsepter for TV, ulike former for profilering av virksomhet, slagord, lydsignal, logo, standardformularer, nettsider, PowerPoint-presentasjoner, m.m. Under visse forutsetninger kan også tjenester eller metoder og forretningskonsepter også anses som produkter. Til illustrasjon har NKU hittil i 2020 behandlet saker vedrørende etterligning av dusjkabinett, leskur for bussholdeplasser, emballasjedesign og slagord/konsept.

Sistnevnte gjaldt DNBs kvinnekampanje #huninvesterer som ble anklaget for brudd på markedsføringsloven for å ha kopiert navn og deler av konseptet «SHE Invests» til gründer Heidi Aven i SHE Community AS. Slagordet ble ikke ansett å være en etterlikning av kjennetegn etter markedsføringsloven § 30, men NKU uttalte enstemmig at «[…] DNBs opptreden ved avslutningen av samarbeidet sammenholdt med lanseringen av likeartet virksomhet som klager under betegnelsen «huninvesterer» handlet i strid med god forretningsskikk, jfr. markedsføringsloven § 25.»

Test av bildetekst
Foto: SHE-gründer Heidi Aven. Foto: Per-Ivar Nikolaisen

Hvorfor bør man beskytte eller håndheve sine rettigheter?

Utvikling av produkter krever ofte store investeringer og innsats. Ved å registrere det som skiller dine produkter fra andres eller håndheve dine rettigheter etter markedsføringslovens bestemmelser, kan du vise at du har kommersiell enerett til å utnytte det du har skapt. Videre vil en registrering og håndheving av rettighetene, kunne bidra til å forebygge konflikter, styrke konkurranse-evnen og bedre muligheten for inntjening, bidra til økte markedsandeler, gi mulighet til å selge eller lisensiere ut produktet, samt gjøre virksomheten din mer attraktiv for samarbeidspartnere og investorer.

  Til illustrasjon kan det vises til en stor studie utført av det europeiske patentverket (EPO) og det europeiske varemerke- og designverket (EUIPO), som viser at

små og mellomstore bedrifter med IP-beskyttelse har over 20% større sjanse for vekst enn tilsvarende bedrifter uten IP-beskyttelse. Dette viser at det generelt kan ha en verdi for en bedrift å vurdere å beskytte sin egen IP.

Som nevnt innledningsvis er det også vår oppfatning at de mest vellykkede virksomhetene ikke nødvendigvis har mange rettigheter, men de har et bevisst forhold til sin IP. De gjør vurderinger om hva som bør beskyttes, samt hvorfor og hvordan det skal beskyttes. I tillegg har de noe kontroll på hvilke rettigheter konkurrentene har, blant annet for å unngå å selv bli møtt med etterlikningspåstander. I kampen om markedsposisjon vil beskyttelse av IP dermed være en strategisk ressurs og et verdifullt konkurransefortrinn.

Hva kan du og bør du gjøre?

Mange kan oppleve det som en anerkjennelse å bli etterlignet. Andre forsøker via innovasjon å ligge i forkant av utviklingen og kopistene. Vår erfaring er imidlertid at de fleste i etterkant angrer på at de ikke har tatt tak i problemet tidligere når man opplever at sin egen merkevare eller produkter blir «vannet ut» og mister markedsandeler. Vårt klare råd er derfor å være bevisst på problemstillingen fra dag én. Så hva kan du gjøre?

1) Første punkt bør være å sikre egne rettigheter. Produktnavn bør varemerkeregistreres, har du et innovativ design bør dette designregistreres, og dersom ditt produkt består av en oppfinnelse bør patentering vurderes.

2) Vær bevisst på hva dine konkurrenter foretar seg, slik at det som eventuelt dukker opp av etterligninger fanges opp og rapporteres.

Blir man oppmerksom på at en konkurrent har lansert et produkt som ligger tett opp til eget, bør man reagere raskt. Ved sen reaksjon kan du miste din rett til å reagere gjennom passivitet. En sen reaksjon kan også føre til at flere aktører legger seg tilsvarende nære dine rettigheter, noe som ytterligere vanner ut din posisjon.

Dersom saken ikke lar seg løse gjennom korrespondanse med motparten, må det vurderes rettslige skritt, for eksempel gjennom begjæring om midlertidig forføyning eller ved klage til Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU).

Vi erfarer dessverre ofte at vi kommer sent inn i prosessen. Tidlig bevissthet på egne rettigheter og handling mot aktører som krenker disse, kan som nevnt sikre deg og ditt produkt en sterkere stilling. Dessuten er proaktiv handling som regel betydelig mer kostnadseffektivt enn brannslukking i etterkant.

Våre advokater har erfaring med å bistå virksomheter både knyttet til vurderinger av IP-strategi, søknadsprosesser og håndheving av de immaterielle rettigheter. Vi tar gjerne en uforpliktende prat om hvordan arbeid med IP-rettigheter kan utgjøre en positiv forskjell for din virksomhet.