Oppkjøpsfinansiering – endringer i aksjeloven § 8-10
I denne artikkelen vil vi se nærmere på pant i målselskapets eiendeler som sikkerhet for oppkjøpsfinansiering og noen praktiske konsekvenser som kan oppstå. Eiendomsselskaper har hatt en «heldig» særstilling som har medført at det i svært mange oppkjøp av eiendomsselskaper har vært mulig å ta pant i målselskapets eiendom, i motsetning til det som har vært tilfelle for andre selskaper. Nå er det ikraftsatt en lovendring i aksjelovens regler om oppkjøpsfinansiering.
Historikk og liberalisering
Etter aksjeloven § 8-10 (gammel og ny) kan et aksjeselskap som hovedregel kun yte finansiell bistand dersom bistanden ligger innenfor rammen av selskapets frie egenkapital. Nærings- og fiskeridepartementet har arbeidet med å endre denne bestemmelsen, og 21. juni 2019 fremmet departementet en proposisjon til Stortinget med forslag til lovvedtak som blant annet endret aksjeloven § 8-10.
For de fleste bransjer innebærer endringene en oppmykning av dagens regelverk, og vil muliggjøre sikkerhetsstillelser som ikke tidligere var mulig.
Endringer – for aksjeselskaper generelt
Lovendringen åpner på generelt grunnlag for at målselskaper kan bidra til oppkjøpsfinansiering, herunder ved å stille pant i målselskapenes eiendeler.
Hovedregelen er at alle selskaper kan stille midler til rådighet eller gi kreditt eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte.
Regelen innfører et generelt unntak for selskapsfinansiering av aksjeerverv for konserner (konsernunntaket). Unntaket vil omfatte aksjeerverv der erverver er hjemmehørende i en EØS-stat og inngår i samme konsern, eller at det ved ervervet dannes et konsern. Er vilkårene for unntaket oppfylt, kan selskapet yte finansieringsbistand utover rammen av den frie egenkapitalen, som er hovedregelen.
For de fleste bransjer innebærer endringene slik sett en oppmykning av tidligere regelverk, og vil muliggjøre sikkerhetsstillelser som ikke tidligere var mulig. Lovendringen innebærer at unntaksforskriften, som eiendomsbransjen har hatt en fordel av, blir opphevet og for overdragelse av rene eiendomsselskaper vil endringene innebære en innstramming av dagens regelverk. For selskap som i dag faller utenfor Unntaksforskriften vil lovforslaget trolig innebære en lemping. For eksempel kan selskap som driver med eiendomsutvikling få en fordel av de nye reglene. Derimot vil eiendomsselskap som tidligere var omfattet av Unntaksforskriften få en mer komplisert vei mot etablering av sikkerhet ved et oppkjøp.
Endringer – for eiendomsselskaper spesielt
Inntil 1. januar 2020 har rene eiendomsselskaper nytt godt av unntaksforskriften til aksjeloven § 8-10, som har gitt rene eiendomsselskaper anledning til å stille pant i sin eiendom for kjøpers erverv av aksjene i eiendomsselskapet, under noen nærmere fastsatte kriterier. Endringene i aksjeloven § 8-10 innebærer at unntaksforskriften oppheves.
Fra nyttår må derfor alle selskaper forholde seg til det generelle konsernunntaket som er innført for alle selskaper, så lenge ikke hovedregelen i 1. ledd kommer til anvendelse. Som et utgangspunkt må da etablering av pant etter de nye reglene skje etter gjeldende saksbehandlingsregler i målselskapet, slik som bl.a. utarbeidelse av en redegjørelse av styret, erklæring fra styret om at sikkerhetsstillelsen er i selskapets interesse, vedtak i generalforsamlingen og melding til Foretaksregisteret.
Praktiske konsekvenser og utfordringer – for mange
Dersom bankene opprettholder gjeldende praksis om forhåndsetablering av pant for eiendomsselskaper, vil det være det sittende styret i eiendomsselskapet (som er utpekt av selger?), som vil måtte overholde saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 8-10. En konsekvens av dette vil være at det sittende styret i målselskapet eksponeres for eventuelt ansvar for kjøpers gjennomføring av finansiering. Hvordan sittende styre vil håndtere dette i praksis vil tiden vise, men det er allerede påpekt at dette er problematisk. Mulig vil man se at det foretas endringer i styrene ved overtakelse(dagen) som gjennomfører de nødvendige saksbehandlingsrutinene i målselskapet. Om dette blir ny «bransjepraksis» gjenstår å se.
Styrets erklæring skal godkjennes i generalforsamlingen «før bistand ytes» med flertall som for vedtektsendringer.
De nye reglene krever at styrets redegjørelse signeres av hele styret, med unntak av eventuelle inhabile styremedlemmer. Det kan skape praktiske utfordringer, for eksempel hvis det er styremedlemmer som er utilgjengelig.
Normalt er det kun ved overdragelse av rene eiendomsselskaper bankene stiller krav om forhåndsetablering av pant i målselskapets eiendeler (eiendommen). I alle transaksjoner med overdragelse av andre typer aksjeselskaper, er det vår erfaring at bankene aksepterer at sikkerheter etableres så raskt som mulig i etterkant av gjennomføringen av transaksjonen, bortsett fra pant i måleselskapets aksjer som etableres før diskontering av lånet. Bankenes praksis med hensyn til forhåndsetablering av pant i målselskapets eiendom antas å være grunnet i at unntaksforskriften har åpnet for dette, snarere enn konkrete vurderinger av risikoen ved transaksjonene.
Bankene krever normalt sikkerhet for sitt engasjement før diskontering av lånebeløpet. Tidligere var det anledning til å etablere disse pantene til fordel for kjøpers bank i forkant av at transaksjonen gjennomføres for eiendomsselskapene. Konsekvensen av å fjerne de særskilte bestemmelsene i Unntaksforskriften er at alle må etablere sikkerhet etter hovedreglene i aksjeloven § 8-10. Det innebærer nye saksbehandlingskrav jf. ovenfor.
Lovendringen vil mulig tvinge igjennom endringer i kravene til forhåndsetablering av pant fra bankene. Når styrets vedtak er fattet, og før «bistanden ytes», skal styret også sende sin redegjørelse og erklæring til Foretaksregisteret. Hvordan denne løsningen blir i praksis, og om långiverne vil akseptere kopi av innsendt melding, eller om långiverne også vil stille (tilleggs)krav om at Foretaksregisteret har ferdigbehandlet og registrert meldingen før lånet ytes, for å sikre at meldingen er godkjent, gjenstår å se. Et eventuelt tilleggskrav fra bankene om endelig registrering vil kunne forsinke prosessen ytterligere.
Oppfølging og råd på veien
Med bakgrunn i endringene bør kjøpere og selgere involvere bankene i forkant av gjennomføringen slik at partene blir enige om den praktiske gjennomføringen av overtakelsene i tiden fremover og inntil ny praksis er dannet.
Endringene i aksjeloven § 8-10 vil nok tvinge igjennom endringer i kravene til forhåndsetablering av pant fra bankene. Hva som blir bransjepraksis i bankene er det for tidlig å konkludere med.
I en overgangsfase anbefales det at man vurderer hver enkelt sak nøye, før praksis blir etablert. Videre bør det vurderes å bruke oppgjørsansvarlig, også for å sikre at de involverte parter forstår og følger regelverket som har tredd i kraft.
Har du noen spørsmål knyttet til endringene, ta kontakt med oss.