Skrevet av Finn Lervik
Partner / Advokat
Publisert 11. mai 2021
Finn Lervik

Justering av merverdiavgift til besvær

Rett og plikt til å justere inngående merverdiavgift reiser mange interessante spørsmål – både rettslig og praktisk. Denne artikkelen omhandler spørsmålet om hvorvidt kommuner har plikt til å overta justeringsretten og plikt til å tilbakeføre justert merverdiavgift til utbygger. Bakgrunnen er at vi i den senere tid har opplevd at utbyggere av infrastruktur i boligfelt mener at kommunene er forpliktet til å overta justeringsretten til merverdiavgift som utbyggeren pådratt seg, samt at hele eller deler av den tilbakeførte/justerte merverdiavgiften skal tilfalle utbygger.

Med overføring av justeringsrett menes overføring av den framtidige retten overdrager har til å justere opp fradraget for inngående merverdiavgift dersom bruken av kapitalvaren til fradragsberettigede formål øker, jf. merverdiavgiftsforskriften § 9-3-1 annet ledd.

Utbyggerne det her er snakk om selger tomter eller nøkkelferdige boliger. Salg av fast eiendom, herunder tomt og boliger, er ikke merverdiavgiftspliktig. Av denne grunn er utbyggerne heller ikke i posisjon til å fradragsføre merverdiavgiften som pådras i deres virksomhet. Merverdiavgiften blir med andre ord en kostnad for utbyggerne. Denne kostnaden dekkes inn i tomte- eller boligprisen. Det er dermed tomte- og boligkjøperne som indirekte betaler merverdiavgiften.

Situasjonen som ofte utløser en såkalt justeringshendelse, er når en kommune overtar infrastruktur, typisk i form av vei og VA-anlegg som er opparbeidet av utbygger. Utbygger og kommunen har ofte ikke inngått skriftlig utbyggingsavtale som regulerer overtakelsen. Dersom utbyggingsavtale er inngått, er det ofte ikke regulert at kommunen skal overta justeringsrett til pådratt merverdiavgift. I de tilfeller infrastruktur blir overtatt av kommunen og tatt til bruk i kommunens merverdiavgiftspliktige- og kompensasjons berettigede virksomhet, vil anlegget skifte avgiftsstatus – fra bruk i ikke avgiftspliktig virksomhet til å bli brukt i avgiftspliktig og/eller kompensasjonsberettiget virksomhet. Når en kommune overtar justeringsretten innebærer dette at kommunen kan kreve den «innelåste» merverdiavgiften hos utbygger fradragsført gjennom det ordinære merverdiavgiftssystemet eller kompensert gjennom kompensasjonsordningen for kommuner og fylkeskommuner.

Spørsmålet blir her hvilken posisjon utbygger har når justeringsspørsmålet ikke er regulert i utbyggingsavtale eller andre grunnlag som binder kommunen. Har en utbygger av infrastruktur i et boligfelt krav på at kommunen overtar justeringsretten? Og dersom justeringsretten overføres til kommunen - plikter kommunen å overføre hele eller deler av den tilbakeførte/justerte merverdiavgiften utbygger?

Verken Merverdiavgiftsloven eller Kompensasjonsloven inneholder bestemmelser som pålegger kommunen å overta justeringsretten. Med andre ord; utbyggerne kan ikke kreve at kommunen skal overta justeringsretten med mindre dette følger av avtale mellom utbygger og kommunen. For å skape forutsigbarhet for både kommunen og utbygger bør kommunens overtakelse av justeringsretten avtales allerede i utbyggingsavtalen.    

Merverdiavgiftsloven eller Kompensasjonsloven gir heller ikke utbygger noe krav på å få tilbakeført tilbakeført/justert merverdiavgift etter at justeringsretten er overdratt til kommunen. Merverdiavgiftsloven og Kompensasjonsloven inneholder bare bestemmelser som gir mottaker som er merverdiavgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget (her kommunen) en rett til oppjustering, gitt at vilkårene for dette er oppfylt.  Kommunen har verken plikt til å benytte seg av justeringsretten eller plikt til å overføre eventuelt tilbakeført/justert merverdiavgift til utbygger.   

Gjennomføring av justering betinger imidlertid samarbeid mellom utbygger og kommune. Kommunen kan ikke kreve merverdiavgiften fradragsført eller kompensert uten å få tilgang til en signert justeringsoppstilling fra utbygger. Det er overdrager, utbygger, som skal signere justeringsoppstillingen. Det har derfor utviklet seg en praksis for at utbygger ikke overleverer en signert justeringsoppstilling til kommunen uten vederlag. Kommunens betaling for å få tilgang til nødvendige opplysninger i form av en justeringsoppstilling skjer vanligvis ved at utbygger får betalt en nærmere bestemt andel av den tilbakeførte/justerte merverdiavgiften.  

Fordelingsnøkkelen mellom utbygger og kommune varierer. Det har ikke utviklet seg noen mal for størrelsen på utbyggers vederlag. Noen få kommuner beholder all justert merverdi­avgift selv. Enkelte andre kommuner har akseptert å betale utbygger for å kunne benytte seg av justeringsretten. Andre kommuner og fylkeskommuner inngår ikke justeringsavtaler med private utbyggere overhodet.     

For å sikre likebehandling av utbyggerne har mange kommuner utarbeidet retningslinjer, vedtatt av kommunestyret, for hvordan fordelingen mellom kommunen og utbygger skal fastsettes.

Oppsummert så har kommuner verken plikt til å overta justeringsretten eller betale fradragsført merverdiavgift til utbyggerne. For utbyggerne er det derfor viktig å avtale overtakelse av justeringsrett allerede i utbyggingsavtalen.