– Fritt frem for kommuner å beholde moms
Hverken merverdiavgiftsloven eller kompensasjonsloven gir en privat utbygger noe rettskrav på å få refundert merverdiavgift fra kommunen, skriver Finn Lervik og Marit Moe Rasmussen i et debattinnlegg som ble publisert i Finansavisen 29. juni i år. Her kan du lese hele innlegget.
Debattinnlegget er skrevet av Finn Lervik og Marit Moe Rasmussen.
I Finansavisen 22. juni gir Norsk Eiendom uttrykk for at Oslo kommunes vedtak om at kommunen beholder 30 prosent av refundert merverdiavgift knyttet til private utbyggeres opparbeidelse av infrastruktur antagelig er ulovlig.
Vi oppfatter Norsk Eiendom slik at det ikke stilles tvil om Oslo kommunes rett til å kreve merverdiavgiften fradragsført og/eller kompensert basert på overtakelse av justeringsretten fra utbyggerne. Ulovlighetsspørsmålet knytter seg etter vår oppfatning til om Oslo kommune har rett til å beholde 30 prosent av den justerte merverdiavgiften.
Problemstillingen som reises av Norsk Eiendom er ikke særegen for Oslo kommune. Den gjør seg gjeldende i de fleste kommuner, når en kommune overtar infrastruktur vederlagsfritt fra en privat utbygger. Kommunen overtar samtidig retten til å fradragsføre/kompensere den merverdiavgift som er påløpt i forbindelse med oppføringen av infrastrukturen. Deretter kan kommunene refundere en nærmere bestemt andel av merverdiavgiften til utbygger.
Det foreligger en etablert praksis på at kommuner selv beholder hele eller deler av den refunderte merverdiavgiften. Andelen kommunen velger å refundere til utbygger, varierer i stor grad fra kommune til kommune.
Hverken merverdiavgiftsloven eller kompensasjonsloven gir en privat utbygger noe rettskrav på å få refundert merverdiavgift fra kommunen. Videre gir hverken merverdiavgiftsloven eller kompensasjonsloven en kommune noen plikt til å refundere hele eller deler av merverdiavgiften til utbyggeren. Hvorvidt en utbygger har et krav, vil bero på en avtale mellom utbygger og kommunen. En slik avtale vil ligge innenfor kommunens avtalefrihet.
Gyldigheten av en kommunes vedtak om å beholde 60 prosent av refundert merverdiavgift, og som ble bestridt av en utbygger, ble behandlet av Trøndelag tingrett i dom avsagt 6. juli 2021.
En eventuell ugyldighet må i så fall være knyttet til saksbehandlingsfeil
Det rettslige spørsmålet i saken var om kommunen (Oppdal) hadde rett til å beholde 60 prosent av refundert merverdiavgift. Utbygger hevdet primært at Oppdal kommune ikke hadde rett til å kreve merverdiavgiften kompensert som følge av at kommunen drev økonomisk aktivitet som kunne være i konkurranse med private utbyggere som ikke har kompensasjonsrett (konkurransebegrensningsregelen). Dersom kommunen hadde rett til å kreve merverdiavgiften kompensert, anførte utbygger at kommunen ikke hadde rett til å beholde 60 prosent av merverdiavgiften.
Trøndelag tingrett kom til at Oppdal kommune ikke var rammet av konkurransebegrensningsregelen, og dermed hadde rett til kompensasjon for merverdiavgift knyttet til utbyggers opparbeidelse av infrastrukturen. Tingretten kom videre til at fastsettelse av andel av merverdiavgiften som refunderes utbygger, ligger innenfor kommunens frie skjønn. Det ble deretter stilt spørsmål om vedtaket om fordeling av merverdiavgift likevel var ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil, herunder forskjellsbehandling, utenforliggende hensyn samt urimelighet eller utilbørlighet. Heller ikke disse anførsler førte frem. Tingretten kom dermed til at kommunens vedtak om å beholde 60 prosent av kompensert merverdiavgift var gyldig.
Tingretten uttalte for øvrig følgende knyttet til momenter som kan være vurderingstema ved fastsettelsen av størrelsen på fordelingsnøkkelen: «Dette er et utpreget politisk spørsmål der en rekke lokale forhold – herunder den politiske sammensetningen i kommunen, konkurransesituasjonen, stedlige behov, byplanleggingsmessige hensyn og behovet for å incentivere næringslivet eller ikke m.v. – er avgjørende.»
Etter å ha gått gjennom en rekke vedtak i ulike kommuner, samt bistått i forbindelse med inngåelse av utbyggingsavtaler og justeringsavtaler mellom utbygger og kommune, er vårt inntrykk at dette er rettslig ukontroversielt. Siden loven hverken gir rettigheter eller plikter knyttet til fordeling av refundert merverdiavgift mellom en utbygger og en kommune, ser vi ikke at det kan oppstå spørsmål om lovligheten av en kommunes vedtak om fastsettelse av fordelingsnøkkel. En eventuell ugyldighet må i så fall være knyttet til saksbehandlingsfeil.